El tema seleccionado para la presentación de este trabajo final es la incorporación de la Convención sobre los Derechos de los Niños a la Constitución nacional y la adecuación necesaria de las normas del derecho interno. Por lo que se recorrerá sobre los sistemas que rigieron la temática, la reforma del año 1994; la CDN, su principio rector del interés superior; las nuevas relaciones entre la familia, la sociedad y el Estado; el derecho a la identidad y el derecho a ser oído.
La elección de este tema se debe a que en la Provincia en que resido hace poco más de un mes se dicto la Ley de Protección Integral de Niñez y Adolescencia; La Pampa fue la última jurisdicción provincial que dicto una ley en adhesión a la Ley Nacional 26061. Podría esto no ser relevante ya que, por ser la CDN de mayor jerarquía y posterior a las normas provinciales y del Código Civil debería aplicarse, pero en esta jurisdicción no fue así y se ha aplicado la Ley del Patronato; utilizando términos ya vetustos como menores, tutela y siendo los niños y jóvenes en situación de vulnerabilidad o en conflicto con la ley penal, objeto de derecho. .
II. HISTORIA DE DOS SISTEMAS
En el año 1990 por ley 23.849 se aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño. sobre la segunda. En el sistema tutelar derogado o doctrina de la situación irregular, tácitamente por la Convención sobre los Derechos del Niño, partía de una noción de protección del niño por parte del estado y/o sus representantes legales, considerando a los niños como objeto de derecho.
Esta doctrina se caracteriza por considerar a una porción de los niños, niñas y adolescentes como un objeto de protección, control y represión por parte de los adultos y los órganos del estado. Las leyes de menores se estructuran a partir de una radical separación entre dos tipos de familias: las que tienen sus derechos satisfechos debido a la protección familiar que se le aplican las nuevas leyes y aquellos que no los tienen a estos se lo protege y controla su conducta a través de mecanismos judiciales y administrativos creados por la ley que viene a compensar las debilidades del sistema familiar y social.
La segunda idea es que el estado debe asumir una especie de patria potestad estatal respecto de los abandonados, irregulares o delincuentes; intentan las leyes construir un poder de los adultos sobre los niños que y reemplace el poder que las leyes civiles entregan a los padres y estos no ejercen por encontrarse inhabilitados moral o socialmente. Esta sustitución se da en las capas más pobres de la sociedad y es un sistema de control que avanza sobre políticas de protección hacia sistemas punitivos de encierro y resocialización obligatoria. Así se entiende que los niños no tienen los mismos derechos que los adultos. El rol del juez deja de ser jurisdiccional para convertirse en funciones de políticas sociales.
El tercer pensamiento que se da en estas legislaciones es la confusión e igual tratamiento para la infancia dañada o amenazada y los niños que infringen leyes penales y entre estos para los que están en riesgo de hacerlo. En las últimas décadas se ha universalizado el derecho de familia, que se relaciona con la universalización de los derechos humanos y se traduce en una democratización de la familia: el modelo de familia tradicional se ha modificado. De la familia de tipo piramidal en la que el hombre depositario de la autoridad delegada del estado, somete a la familia administrando y decidiendo sobre bienes y cuerpos, se avanza sobre un modelo más democrático donde se reconoce la dignidad y los derechos de cada uno de sus intereses. Comienzan a surgir declaraciones sobre la niñez en el orden internacional en las cuales predomina una concepción que privilegia derechos y garantías sin negar, por esto, la representación legal y parte de la noción de sujeto de derechos. Esta concepción genera una influencia esencial en las relaciones jurídicas del niño con la sociedad y el Estado.
A partir de la promulgación de la ley del patronato en 1919 en Argentina, se establecieron leyes de protección de menores que buscaban reconocer la especial situación jurídica de los niños y las obligaciones del estado, la familia y la sociedad en general, respecto a ellos. Esta legislación se mantuvo vigente en todos los países América Latina hasta la entrada en vigencia de la convención.
No hay otro instrumento internacional referido a los derechos humanos que haya tenido el consenso y como la CDN, se debe a que hay una aceptación generalizada de que los niños son las personas más vulnerables en relación con violaciones de DDHH y que requieren protección especifica.
Es indudable que todos los países han producido cambios, esto es, pasar de la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral, que considera a los niños como parte del universo de la infancia, objeto de tutela y protección, como sujetos plenos de derechos. Si hay una palabra que resume la convención es la responsabilidad, en primer lugar de los adultos, representados por el estado por la comunidad por la familia, en segundo lugar por los niños. Se trata de responsabilidades propias y claramente diferenciadas, no mas sistema tutelar como el anterior a la Convención.
Este sistema creado por la convención es un sistema basado en la responsabilidad de todos los actores sociales: adultos y niños. Así el Estado debe tener políticas publicas eficaces para la garantía de los derechos y si nos lo tiene es responsable por ello; la familia debe hacerse cargo de los niños y; los adolescentes deben responsables por los delitos que cometen de manera específica.
Esto se logra a través de normas educativas de la sociedad, de la concientización de la comunidad y de las disposiciones administrativas y legislativas necesarias para acatar y reconocer las garantías ciudadanas que atañen la categoría de sujetos de derechos y deberes de los niños y de los adolescentes. El cambio no consiste en la incorporación de la Convención solamente a la legislación nacional, sino su efectiva implementación; por eso la Convención es el instrumento de cambio y no un cambio en sí mismo.
Los derechos y garantías reconocidos en los instrumentos internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional deben ser asistidos por leyes internas, ordenamientos judiciales y administrativos, políticas públicas, programas y medidas sociales, ya que de lo contrario quedarían restringidos a una simple declaración de principios. Compromete a los Estados a modificar sus legislaciones para alcanzar eficacia y acatamiento a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales reconocidos constitucionalmente.
La aplicación de los derechos del niño requiere de la necesidad que los Estados generen los canales para el cumplimiento real y eficaz de los derechos humanos consagrados en la Convención; ante su incumplimiento se podrá recurrir a los organismos internacionales para su observancia y eventual sanción. Esta doble instancia hace más concreta la aplicación y cumplimiento de los derechos reconocidos en la CDN.
No solo basta la modificación de la legislación sino en alcanzar la practica efectiva y concreta de los derechos ya que se observa que en América Latina, a pesar, de haber realizado las reformas necesarias su cumplimiento dista de la realidad. Así el legislador deberá dictar leyes concordantes con la doctrina de la Convención y el poder judicial deberá dictar sentencias donde se interprete y aplique ese ideario.
III. REFORMA DEL AÑO 1994
En el año 1994 se declaro la necesidad de una reforma parcial de nuestra Constitución Nacional por ley 24.309; conteniendo en su temario la integración y jerarquía de tratados internacionales, de esta manera se incorporan a la Constitución Nacional en al articulo 75 inciso 22 reconociéndoles jerarquía constitucional y se prevé el procedimiento para que ingresen otros tratados de DDHH a nuestra Constitución.
El reconocimiento de rango constitucional de los tratados internacionales han sido tema de debate en nuestro país, la Corte Suprema sostuvo la supremacía de los tratados sobre las leyes internas y su carácter operativo. “Ekmekdjian, Miguel c. Sofovich, Gerardo” (L.L. 1992-C-543). Son cláusulas operativas aquellas que no requieren de una reglamentación o dictado de una ley para su aplicación ya que la misma es inmediata. La caracterización de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño alcanza importancia considerando la evidente contradicción de los contenidos de la CDN y la legislación interna.
La referida contradicción entre los tratados de DDHH con jerarquía constitucional ha causado una consecuencia radical en nuestro ordenamiento positivo ya que modifico los fundamentos y armazón sobre la que se constituyo en nuestro derecho interno el régimen de los menores de edad.
Hoy a casi veinte años de la reforma todavía convivíamos con legislaciones que no adecuaron sus normas al nuevo paradigma sobre los derechos del niño, como lo fue la Provincia de La Pampa. Ante la marcada diferencia de la concepción de la niñez que presenta la Convención y las normas de nuestro derecho o lagunas sobre determinados temas, correspondería al poder Judicial declarar la inconstitucionalidad de las normas internas, aún vigentes, sobre la niñez; aun de oficio, así se posibilitara la aplicación de las normas de la CDN hasta que el legislador realice las reformas necesarias. A través del control de constitucionalidad se conserva indemne la supremacía constitucional.
requiere de profundos cambios tanto en el ordenamiento normativo vigente aún, en nuestro país, como en las prácticas judiciales y sociales. En este aspecto mientras no se hubiere incorporado la figura del abogado del niño, quien haría el pedido de inconstitucionalidad, corresponderá el planteo de oficio.
IV. CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
La convención implica:
1) La necesidad de superar el paradigma de la incapacidad y reconocer jurídicamente a los niños como sujetos de derecho, dotados de autonomía para ejercerlos y reclamar su cumplimiento
2) La necesidad de superar la brecha entre derechos proclamados y realización de derechos, ya que la convención establece estándares obligatorios.
3) un marco mínimo de reconocimiento y respeto a los derechos del niño.
Los niños son sujetos de derechos en el sentido de que como seres individuales tienen la titularidad de ellos, siendo de primera y segunda generación. Sin embrago la convención se hace cargo de la inmadurez psicológica y la necesidad de que los niños sean apoyados en el ejercicio de sus derechos. Se hace cargo de la particularidad de la infancia y adolescencia, les da un carácter de sujeto único y reconoce autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos de acuerdo a la evolución de las facultades del niño con el principio del interés superior y un deber de protección especial.
La base de la doctrina de protección integral son los derechos de los niños ante el estado. El reconocimiento explicito de derechos fundamentales, configura un verdadero status jurídico propio de la infancia, que constituye un límite al poder punitivo del estado. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO interés que deberá priorizarse, garantizarse y sostenerse en toda relación en la que el niño este involucrado, es decir, que incluye el ámbito familiar, educativo, administrativo, judicial, de salud, etc.Se expresó que el término en análisis es flexible, toda vez que permite y exige a su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación. Así, el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas.
, y en las prácticas cotidianas, se observa a jueces, operadores sociales, psicólogos, defensores de menores que en nombre de dicho interés vulneran los derechos del niño. Se debe abandonar cualquier interpretación paternalista/ autoritaria del interés superior, en cambio se debe acordar la utilización del interés superior del niño con una concepción de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia. Justamente acorde al espíritu de la CDN el interés superior del niño es el parámetro para valorar la adecuación de las conductas por parte del Estado al respeto de todos y cada uno de los derechos que este debe garantizar al niño.
Ello lleva a concluir que el interés superior de las personas menores de edad deberá estar presente en primer lugar en toda decisión que afecte al niño, convirtiéndose en principio interpretativo y módulo de valoración de las normas aplicables, sea de índole sustancial o formal. Es decir que el interés superior del niño es precisamente el cumplimiento y garantía de todos y cada uno de los derechos que la ley le adjudica al niño como titular, es la protección integral del niño, y ésta solo puede garantizarse con el efectivo respeto de sus derechos.
FAMILIA, SOCIEDAD Y ESTADO. El principio inherente al niño debe ser acompañado por el respeto y efectividad de la autonomía progresiva, el principio de convivencia familiar, la garantía de que la separación del niño de su familia de origen es una medida de ultimo recurso, el derecho a la identidad, de elegir un abogado que lo represente en todas las cuestiones en donde el niño este involucrado, entre otras. En esta nueva concepción el Estado es garante y responsable no solo a nivel nacional, sino también en el ámbito internacional, del respeto y efectividad de los derechos y garantías del niño y su familia, entendiendo que ésta es el ámbito natural de pertenencia del niño, en donde debe crecer y desarrollarse siendo los padres los encargados de educar y criar a sus hijos de acuerdo a sus posibilidades, creencias y mandatos culturales, debiendo el Estado adoptar todas las medidas necesarias tendientes a efectivizar el cumplimiento de las funciones parentales.
En consecuencia la separación del niño de su familia es una medida excepcional de último recurso y que de tomarse debe ser dentro de un proceso contradictorio en donde a todos las partes se les garantice el ejercicio del derecho de defensa. La protección de las relaciones familiares es un derecho constitucional, y en caso de existir alguna falencia de los padres en su ejercicio, es función del Estado, por mandato constitucional, y también porque a ello se ha obligado internacionalmente a través de la Convención, instrumento con jerarquía constitucional, a asistir a la familia, y no a sancionarla.
El Estado debe apoyar a la familia- incluso materialmente- y tiene como límite de sus intervenciones los derechos de los padres y de los niños. Sin embargo, debe intervenir en resguardo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes como ultimo recurso. Para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos del niño en nuestra legislación, es necesario comenzar a deconstruir los viejos mandatos culturales, sociales y legales que aún subsisten y conviven en nuestra sociedad con los nuevos modelos que recogen normas como la ley 26061 y la CDN en donde el niño es un sujeto de derechos, con plena titularidad para su ejercicio y goce, siendo la familia así el grupo democrático fundamental de crianza y cuidado del niño. La familia esta pensada no como institución estática sino dinámica, no como un monopolio de la autoridad sino como una forma de convivir en democracia.
La Convención le otorga a la figura un contenido y finalidad distinta a la que impera en el Código Civil, cambiando el trato de los padres como de los hijos dentro de las relaciones familiares, y modificando sustancialmente la función del Estado. Reconoce en su preámbulo que la familia es el ambiente natural y necesario para el crecimiento y bienestar de todo niño. a sus hijos, es la ley que le otorga al niño la calidad de ciudadano, es decir el niño tiene derecho a tener derechos.
DERECHO A LA IDENTIDAD
El derecho a la identidad es uno de los derechos personalísimos fundamentales del individuo, que hace a la dignidad misma de este. Como tal incluye necesariamente el derecho de estar emplazado en la verdadera filiación, el derecho al nombre, el poder usar el apellido que realmente le corresponde a la persona, el derecho a la nacionalidad. Atributos que se les reconocen a las personas por la sola condición de tal, necesarios ya que hacen a su propia historia y construcción subjetiva. Así, la identidad de una persona abarca el origen biológico y todo aquello que contribuye a su proyección social, siendo el conjunto de todos estos componentes lo que permite a todo individuo convertirse en persona al poder desarrollarse como único e irrepetible frente al resto.
o en uno más extenso, también de pertenencia, como es el que asigna la nacionalidad, y el nombre en cuanto es el instrumento o el medio de identificación del niño en la sociedad. Así, las relaciones familiares, la nacionalidad y el nombre se consagran como elementos que constituyen la identidad del niño, y al mismo tiempo como herramientas de protección de ella. incluyendo en tal preservación todos los elementos que la integran. Este aspecto nuevo del derecho a la identidad, fue incorporado a instancias de la delegación Argentina, con el objetivo de impulsar a los gobiernos a adoptar medidas que previnieran las desapariciones forzadas de niños, que tuvieron lugar en el país durante la última dictadura militar.
En función del derecho del niño a preservar su identidad, la CDN impone a los Estados no solo una obligación de respetarlo de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas, sino que establece, al mismo tiempo, una obligación de carácter positivo en la adopción de medidas de asistencia y protección apropiadas con miras a restablecerlo cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos. Sin lugar a dudas, una de las formas de resguardar la identidad de los niños, se encuentra dada por la preservación de sus relaciones familiares y el derecho de ser criados por sus padres.
La imposibilidad de los niños de desarrollarse y crecer en libertad, en el marco de su entorno familiar y social, vulnera los derechos a la salud, a la integridad física y psíquica, a la libertad de elección, contemplada en los arts. 6, 12, 24, 27 CDN, arts.4, 5, 7, CADH. El derecho a la identidad exige que el niño conozca su realidad biológica, su propia historia, sus orígenes, ya que la historia del individuo, que hace a su subjetividad, solo puede construirse a través de la verdad, con el conocimiento y la certeza de lo ocurrido en su pasado y en el pasado de sus padres. El derecho a la identidad como derecho personalísimo, es parte y hace a su vez a la dignidad humana, está reconocido por Normas Internacionales que en la actualidad gozan de rango constitucional en nuestra legislación (art.75 inc. 22), y como tal solo puede ser ejercido por su propio titular pero requiere de la defensa y respeto de toda la sociedad en su conjunto.
DERECHO A LA PALABRA No podemos dejar de expresar que, el derecho de los niños a ser oídos constituye el aspecto material del derecho de defensa. Es decir el derecho a comparecer al tribunal, ser escuchados, ofrecer prueba, controlar la prueba de descargo. El artículo 12 de la CDN establece que el niño será oído en toda cuestión que lo afecte, asimismo en todo proceso judicial y administrativo. La prerrogativa de las personas menores de edad se extiende a todos los ámbitos públicos y privados en los que interviene el niño, principalmente la familia, la escuela, el hospital, el club, y cualquier otro espacio donde desarrolla actividades; sumados a ellos los procesos administrativos y judiciales.
Para abarcar la totalidad de situaciones, se puede afirmar que el niño, niña o adolescente tiene derecho a expresar su opinión, y todo adulto la obligación de escucharlo. La CDN expresa que la opinión del niño será debidamente tenida en cuenta conforme su edad y madurez. Y finalmente, que será escuchado directamente o a través de sus representantes u algún órgano apropiado.
V. PROVINCIA DE LA PAMPA Ante la falta de formación, capacidad y conocimiento de parte de los actores de esta temática y la ausencia de una legislación acorde a nuestra Constitución Nacional, se produce en la Provincia de La Pampa determinadas situaciones. Podemos observar como, en nombre del interés superior, el interés familiar, o bien de la autonomía progresiva, se llega a soluciones que contrarían a los principios de la CDN, la cual rechaza todo tipo de contralor social, como el fallo en análisis sostiene, ya que el niño y su familia no pueden ser víctimas de injerencias arbitrarias por parte del Estado (art 8 y 16 CDN), el interés familiar como el del niño es un límite para la actuación de los órganos del Estado sobre las familias.
En la actualidad la mayoría de los tribunales argentinos invocan en sus decisiones a la CIDN y a su eje rector del interés superior, sin implicar ello que las resoluciones se funden en estos principios, ya que el dilema es la interpretación que cada magistrado le otorga a dicha garantía, algunos, como los descriptos anteriormente, utilizan a la misma a fin de seguir reproduciendo las prácticas tutelares de la doctrina de la situación irregular construyendo así una ficción jurídica, ya que en nombre de la protección integral se vulneran derechos humanos de la niñez. El interés del niño no es un poder que se le concede a los jueces a fin que estos determinen que es lo más beneficioso para la persona menor de edad en el caso concreto, sino que es una garantía fundamental del niño siendo este su único titular, le permite posicionarse como ciudadano y exigirle al resto de las personas con las que se interrelaciona el respeto de sus derechos.
Debemos recordar que por el art.27 de la Convención de Viena, no es posible invocar el derecho interno como causa para el incumplimiento del derecho internacional, obligación esta que trae responsabilidades no solo a nivel nacional sino también a nivel internacional. En la Constitución Nacional todas las personas son ciudadanos, incluidos los niños. Nuestra carta magna no hace distinciones de edades para atribuirle a un ser humano la calidad de tal, todos somos iguales ante la ley, se es ciudadano por la sola condición de ser persona.
. La Provincia de La Pampa debió adecuar su ordenamiento normativo provincial a las prácticas culturales, las políticas públicas, las institucionalidades e instituciones públicas o privadas, y las decisiones de sus tribunales a los distintos tratados internacionales por ella ratificados, e incorporados a nuestra Constitución Nacional desde el año 1994, con anterioridad para no incurrir, como lo ha hecho hasta ahora, en numerosas violaciones a los derechos humanos, fundamentales para el respeto de la persona menor de edad, que hacen a la propia esencia y dignidad del ser humano.
Hay un lenguaje común de los derechos del niño dentro de los tribunales, los magistrados ya no citan a las leyes 10.903 o 22.278 en sus resoluciones, por lo general en las decisiones judiciales se invoca a la CDN continuando así con los eufemismos, mientras el discurso refleja un progresismo hacia el respeto de los derechos del niño, las prácticas los aniquilan. El alcance interpretativo de la CIDN no es igualitario, dándose en muchos casos contradicciones radicales por los propios tribunales a la hora de interpretar garantías y derechos del niño vulnerándose los mismos en nombre de su propio bienestar.
Ciertamente la realización de los derechos del niño es una tarea que llevará un largo plazo, y que requerirá del establecimiento de nuevos mecanismos de exigibilidad y protección jurisdiccional y administrativa. Asimismo será necesario avanzar hacia políticas públicas que aseguren el acceso universal e igualitario de los niños a la satisfacción de sus derechos sociales, también será necesario modificar profundamente la cultura de las relaciones familiares y, en general, la visión que la sociedad tiene acerca del rol y función de los niños, niñas y adolescentes en la convivencia social.
La historia es terca en mostrar que las peores atrocidades contra la infancia se han cometido, paradójicamente, mucho más en nombre de su protección que en nombre de la propia represión, razón que se basta a sí misma para demostrar la imperiosa necesidad de abordar con minuciosidad tal cuestión.
La lucha por la efectivización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es una responsabilidad que a la sociedad en su conjunto la compromete y, que debe continuar, sin ser el único escenario nuestros Tribunales, es necesario crear políticas públicas universales y espacios institucionales que practiquen y sostengan la protección integral de los derechos del niño. La educación es una herramienta fundamental en la construcción para la formación de todo niño como ciudadano, a fin que éste pueda posicionarse como tal y exigir desde lo que es, un sujeto pleno de derecho.
Escritor: María Mónica Molouny