“LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD, UNA MIRADA DESDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL PERÍODO 2000 – 2010”.

IntroducciónEl abogado de hoy actúa como garante de la estabilidad jurídica de las compañías y de sus integrantes, dando asesoría e incluso, velando por el cumplimiento de las relaciones laborales justas que juegan un papel determinante, al ser objeto de un gran número de organizaciones, donde se  evidencian realidades como la estabilidad laboral reforzada, y en especial, los casos de trabajadores con discapacidad o limitaciones en la salud, una realidad que desde el deber ser del saber jurídico colombiano, debe entenderse como derecho fundamental.

 Con base en esta realidad, me pregunto ¿Cuáles son los criterios de la Corte Constitucional para definir la estabilidad laboral reforzada como un derecho fundamental en sí mismo o por conexidad y cuáles son los mecanismos para garantizarlo?, un interrogante que tras ser respondido, será la base para que el abogado de hoy, actúe con conocimiento de causa y bajo la legalidad en asuntos empresariales, donde también juega un papel importante la Psicología organizacional, la Gestión del talento humano, entre otros saberes que intervienen en las relaciones laborales de hoy.

 Ante este hecho, mi intención es definir la estabilidad laboral reforzada como un derecho fundamental en sí mismo o por conexidad y paralelamente, identificar cuáles son los mecanismos para garantizarlo, todo con base los criterios de la Corte Constitucional generados en el período 2000 a 2010.

 Contextualización

 La caracterización de la estabilidad laboral reforzada como un derecho fundamental en sí mismo o por conexidad y de los mecanismos para garantizarlo nos la evidencia la misma realidad empresarial en Colombia, donde las tendencias de ausentismo laboral, incapacidad y pensión por causas relacionadas con la discapacidad laboral, se ha incrementado de manera alarmante, convirtiéndose en un circuito que bien inicia con ausentismos y que trasciende a la definición de discapacidad, en algunos casos a la reubicación de labores y peor aún, en el establecimiento de acciones de tutela donde se cuestionan las buenas prácticas empresariales en torno a la reubicación.

En esta línea, si bien es cierto que existen situaciones concretas que conllevan directamente a la definición de estabilidad laboral reforzada para el caso de las personas con discapacidad laboral, es necesario para los profesionales en Derecho, conocer los criterios de calificación que actualmente las juntas médicas, profesionales y empresariales tienen en cuenta, a fin de reconocer las diferentes alternativas y mecanismos de protección y salvaguarda de las relaciones laborales justas, un tema en el que intervienen saberes tales como la Salud Ocupacional, el Derecho y en gran medida la Administración asertiva del talento humano, saberes que la Corte Constitucional ha tenido en cuenta al momento de gestar la jurisprudencia que define la praxis diaria de las organizaciones.

Es con base en la necesidad de conocer y saber aplicar los criterios de aceptabilidad, que este artículo toma un tinte altamente conceptual y definitorio, más que analítico, entre tanto se concibe como un estado del arte donde la estabilidad laboral reforzada, en el caso de las personas con discapacidad laboral, es tomada como una realidad rutinaria, la misma que tiene precedentes constitucionales, en especial sobre la aplicación del derecho a dicha estabilidad laboral reforzada, la misma que según la Sentencia T-039, de febrero 1º de 2010, ha tenido un desarrollo jurisprudencial importante que ha ampliado el margen de acción para garantizar su protección, al punto de que, actualmente, no se limita a quienes tengan una calificación porcentual de discapacidad.

Ahora, una situación contraria se presenta cuando se requiere que para que la protección opere, baste probar que la situación de salud del trabajador le impide o le dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado.

Esa posición parte de lo que consagra el artículo 13 de la Carta Política sobre los sujetos de protección especial; donde al respecto,

“…el alto tribunal advirtió que esa categoría se extiende a todas las personas que, por condiciones físicas, mentales y/o económicas de diversa índole, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, aunque no hayan sido calificadas como discapacitadas de acuerdo con las normas legales”.

Se entiende entonces que actualmente la realidad es más afortunada en términos legales, entre tanto afirma Natalia Naranjo Mejía,

“…uno de los grandes avances que introdujo la Ley 361 de 1997 en materia de integración para las personas con limitación física fue el beneficio de la estabilidad laboral reforzada consagrado en el artículo 26, que impide despedirlas por razones de su limitación, a menos que la terminación del contrato de trabajo sea autorizada por el Ministerio de la Protección Social (Minprotección).

El efecto de prescindir de esa autorización también está previsto en la norma: quienes sean despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento de ese requisito, tienen derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar”.

Pero aunque la realidad sea positiva en algunos casos, el problema se vislumbra cuando se presentan discapacidades que no conducen pueden conducir al fuero de discapacidad, un hecho abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el Radicado número 39207 del 28 de agosto de 2012, quien afirma que

“…no cualquier discapacidad puede llegar a ser cobijada por la estabilidad laboral reforzada, que se encuentra enunciada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Este artículo dice así: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo”.

Tal como esta situación, pueden considerarse un sin número de contextos que llevan a confusiones en términos jurídicos, en especial para las empresas y los empleados, quienes llegan incluso a desconocer obligaciones y derechos fundamentales que son tutelados diariamente, y que por el mismo desconocimiento jurídico, conllevan a largos procesos donde ambas partes pierden tiempo y recursos importantes.

 

Conceptualización

 

La limitación física o en la salud no es una causa suficiente para determinar una discapacidad laboral, ya que el individuo limitado puede estar capacitado para diferentes cargos laborales, a pesar de sus limitaciones físicas, situación por la cual se considera el Derecho al Trabajo un derecho fundamental para los limitados físicos.

El ordenamiento jurídico en Colombia debe dar mayor garantía a la estabilidad en el empleo a favor de los trabajadores con discapacidad laboral, ya que los empleadores gozan de mayores facultades de dar por terminado, con justa causa o no, el contrato de trabajo.

Sin embargo, en virtud de las diversas garantías que señala la Constitución a algunos sujetos no se les puede desvincular laboralmente mientras no exista autorización de la oficina del trabajo o del juez laboral: mujeres embarazadas, los trabajadores aforados y las personas limitadas o discapacitadas que trata la ley 361 de 1997.

En esta línea, es necesario precisar que la Carta Política de Colombia consagra en los artículos 13 y 25 el derecho al trabajo, permitiendo que todas las personas, sin distinción de raza, color, sexo, condiciones físicas, puedan tener las mismas oportunidades para acceder al mercado laboral.

Por otra parte, existen diferentes tipos de protección laboral reforzada, entre las cuales se encuentra la que ostentan los directivos de los sindicatos[1], la mujer embarazada durante el embarazo e inclusive durante la lactancia[2] y la estabilidad laboral reforzada de trabajadores discapacitados o puestos en condiciones de debilidad manifiesta; siendo este último grupo del cual este despacho se va a ocupar para solventar la presente consulta.

En el caso de las personas discapacitadas, el artículo 47 de la Constitución señala que

“El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación, e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

En el caso de la interpretación de este artículo, muchas veces se confunden los términos a la hora de referirse a las personas que sufren alguna deficiencia, discapacidad o minusvalía; creyendo en muchos casos que las tres cosas son lo mismo y en virtud de ello, la Organización Mundial de la Salud se encargó de definir claramente cada una de estas palabras:

• “Deficiencia: es toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica. Por ejemplo, la pérdida de la vista, la pérdida de la memoria o la pérdida de un miembro.
• Discapacidad: es toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. Por ejemplo, la perturbación en la capacidad de aprender, o la dificultad para vestirse por sí mismo.
• Minusvalía: es una situación desventajosa para un individuo a consecuencia de una deficiencia o discapacidad que limita o impide el desempeño de un rol que es normal en su caso en función de la edad, sexo o factores sociales y culturales. Por ejemplo, la imposibilidad de conseguir empleo, la ausencia de relaciones sociales o los estados depresivos y de ansiedad frecuentes.

La discapacidad física es una limitación para el desarrollo de determinadas tareas lo que no quiere decir una limitación para la ejecución de las mismas. Es así que vemos discapacitados físicos que pueden jugar basquetball, fútbol, participar en carreras de competitivas, pintar con la boca, los pies, escribir por medio de la voz en caso de ser parapléjicos, en otros tipos de discapacidades físicas, estudiar, trabajar y hasta realizar trabajos de alta precisión para lo cual tienen habilidades de especiales en muchísimos casos.

La discapacidad es una limitación que toma algún área del ser, física, mental, emocional, intelectual o espiritual. Por lo tanto la discapacidad es una consecuencia de una limitación”. (OIT)

La Constitución Política en el artículo 13, buscando garantizar el derecho a la igualdad de las personas, concede una protección especial a aquellas personas  que por su condición física o mental  se encuentren en circunstancias  de debilidad manifiesta y, ordena al Estado promover las condiciones reales y efectivas a favor de los grupos discriminados o marginados.

Tal protección constitucional se encuentra claramente refrendada en la legislación colombiana. Así se tiene, que el legislador en un intento por desarrollar los anteriores mandatos constitucionales expuestos expidió la Ley 361 de 1997, mediante la cual se establecieron mecanismos de integración laboral a favor de personas con discapacidad o alguna limitación física, lo cual obliga a las autoridades  gubernamentales a adoptar medidas idóneas con el fin de crear  y promover las fuentes de trabajo para las personas con limitación.

Y el artículo 26 de la ley 361 de 1997 consagra lo que puede denominarse protección laboral reforzada positiva y negativa.

La primera, señala que la limitación de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar la vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se piensa desempeñar. Por otro lado, la protección laboral negativa ordena que ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por su razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del Trabajo. Sin embargo,  quienes fueron despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación sin el cumplimiento del requisito previsto, tendrán derecho a una indemnización igual a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar  de acuerdo al Código Sustantivo del Trabajo.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en lo que se puede decir recientemente, sobre la estabilidad laboral reforzada en trabajadores con limitaciones en la salud o discapacitados. En efecto, ha reiterado el Alto Tribunal el carácter de derecho constitucional fundamental  por conexidad de la estabilidad reforzada de las personas con limitaciones. En la sentencia T-434 de 2008 con la ponencia del magistrado  Jaime Córdoba Triviño se expresó en los siguientes términos:

“3. (…) cuando uno de los extremos de la relación laboral está compuesto por un sujeto para quien el constituyente consagró un deber especial de protección (7); o, cuando se trata de una persona que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta (8), el derecho a la estabilidad laboral adquiere el carácter de fundamental(9), en virtud de diversas razones de carácter constitucional:

Así, (i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado(10), (ii) el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales(11), y (iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas(12) en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13, incs. 2º a 4º)(13), han llevado a la Corte a considerar que un despido que tiene como motivación —explícita o velada— la condición física del empleado, constituye una acción discriminatoria(14), y un abuso de la facultad legal de dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo(15)” .

Sin duda alguna, se puede decir que el nuevo concepto de estabilidad laboral reforzada como derecho fundamental por conexidad, implica un avance dentro del derecho laboral y constitucional, pues es otra garantía con la que goza el trabajador que presenta limitaciones o discapacidad y su desarrollo es netamente jurisprudencial.

En esta línea, se puede decir que la estabilidad laboral reforzada es un derecho fundamental innominado y por conexidad, es decir, está implícito en el ámbito de protección de distintas disposiciones jurídicas. Su fuerza vinculante está dada por el artículo 94 de la Constitución Nacional y el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991, la falta de garantía de la estabilidad reforzada de sujetos con discapacidad, atenta contra la protección de la dignidad humana y el mínimo vital, derechos básicos e interdependientes, necesarios para garantizar las mínimas condiciones de respeto del derecho a la vida y como tales inherentes a la persona humana, como lo plantea nuestra Constitución Nacional en sus derechos fundamentales.

El derecho a la estabilidad laboral reforzada se encuentra garantizado por conexidad en el artículo 53 y 54 de la Constitución Nacional cuando se refiere a “personas con discapacidades o desventajadas por encontrarse en situación de debilidad manifiesta y dado el deber de especial cuidado”. Es un derecho, que si bien no ostenta en sí mismo la categoría de derecho fundamental, amenaza o vulnera un derecho fundamental por una estrecha o directa relación que existe entre ellos.

Adicional a esta definición y teniendo en cuenta la estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores[3] que sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja frente a otros trabajadores, ha dicho la Corte que:

“Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos.

La legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica” C-531 del 2000”[4].

Por otra parte, se hace necesario precisar con suma delicadeza en qué casos la estabilidad laboral reforzada se convierte en un derecho fundamental por conexidad en cabeza de un trabajador, en qué condiciones debe estar; si fue despedido, si solo obedece cuando se trata de una enfermedad profesional o un accidente de trabajo o solo en los casos de enfermedad general ó en ambas condiciones. Si debe concurrir con otra vulneración de un derecho fundamental como el debido proceso, el mínimo vital o si se debe encontrar en condiciones de debilidad manifiesta.

Frente a lo anterior, se hace obligatorio analizar y observar los casos en que la Corte Constitucional ha garantizado la estabilidad laboral reforzada como derecho fundamental y a partir de dicho análisis establecer reglas o parámetros que el alto tribunal ha presentado en dichos casos.

Ahora bien, llama la atención que la Corte Constitucional se pronuncie en estos casos solo en revisiones de acciones de tutela a lo que surge otro interrogante como la procedencia o no, de la acción de tutela para garantizar la estabilidad laboral reforzada cuando adquiere el carácter de derecho fundamental por conexidad.

 La conexidad debe ser verificada y demostrada para que la Corte garantice la supremacía constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada, como lo establece el artículo 4 de la C.N.

 Debe establecerse el nexo entre la condición protegida y la desvinculación laboral constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho, debe demostrarse la afectación de un derecho fundamental como el mínimo vital o la dignidad humana para poder garantizar el derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada.

 De igual manera es interesante analizar los efectos que se tiene con respecto a la contratación existente en el sujeto en quien radica la estabilidad laboral reforzada como derecho fundamental y el empleador, pues son múltiples, se pueden dar casos de contratos a término fijo, a término indefinido, por obra o labor, a través de una empresa de servicios temporales, como asociado a una cooperativa, entre otros.

 Pero para analizar dichos efectos, es necesario conceptualizar acerca de los trabajadores que tienen la categoría de discapacitados laboralmente, no sin antes establecer para efectos de esta monografía, que se entenderá como estabilidad laboral reforzada a la limitación física.

Ante la definición de discapacitados laboralmente, la Corte Constitucional en sentencias como la T-725 de 2009[5], cita la Ley 361 de 1997 “por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”, reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1538 de 2005, Adicionada por la Ley 1287 de 2009.

Al respecto la Corte ha expresado que es necesario acreditar la condición de discapacitado, es decir, su limitación física o síquica debe ser comprobable; por ende, de conformidad con el artículo5° de la citada ley, “(…) las personas con limitaciones deberán aparecer calificados como tales enel carné de afiliado al sistema de seguridad social en salud, ya sea en el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afilado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través del diagnóstico médico en caso de que la limitación no sea evidente(…)”[6], estableciendo tres diferentes grupos de discapacidad; i) moderada,ii) severa o iii) profunda.

Adicionalmente, el artículo séptimo del Decreto 2463 de 2001 “Por el cual se reglamenta el funcionamiento, la integración y la financiación de las juntas regionales y nacionales de calificación de invalidez” establece diferentes grados de severidad de la limitación de una persona, y señala, lo siguiente:

“En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida dela capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.”[7]

Por lo tanto, “…de acuerdo a lo advertido en el decreto indicado, las personas que presenten una limitación física inferior al 15% no serán consideradas como discapacitadas”[8].

Ahora, claros los conceptos relativos a la estabilidad laboral reforzada, es fundamental iniciar un análisis de la jurisprudencia vigente, con el fin de establecer posibles escenarios que desde la labor del abogado, deben gestarse de manera informada y legal; no sin antes mencionar algunos elementos conceptuales que el profesional en Derecho debe contemplar en los procesos alusivos al objeto de estudio de esta monografía, y que la Sentencia T-198 de 2006 contempla como básicos en el entendimiento de la protección laboral reforzada:

REINTEGRO LABORAL-Improcedencia de tutela salvo que se presente protección laboral reforzada

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL TRABAJADOR DISCAPACITADO

La jurisprudencia constitucional también ha desarrollado ampliamente el tema de la estabilidad laboral reforzada a favor del trabajador discapacitado. La Corporación ha considerado que constituye un trato discriminatorio, cuando se ha despedido de manera unilateral a una persona debido a su condición física, toda vez que no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas.

REUBICACION DE TRABAJADOR DISMINUIDO EN SU CAPACIDAD LABORAL.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

Se observa que la normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacional sobre la materia propugna una real protección de las personas con limitaciones para que éstas permanezcan en su empleo y prosperen gracias a un compromiso real y colectivo de ofrecerles la adecuada reintegración social. Sin embargo, cabría preguntarse qué sujetos deben estar protegidos por estas disposiciones. En este sentido, algunos podrían considerar que la estabilidad laboral reforzada sólo se aplica a aquellos que sufren algún grado de invalidez, tal y como lo sostuvo el accionado; sin embargo, resulta necesario definir con claridad quiénes están por éstas amparados, toda vez que la normatividad internacional y la jurisprudencia constitucional propugnan por un concepto de discapacidad más amplio. DISCAPACIDAD-Calificación

Resulta necesario aclarar el punto referido a la necesidad de la calificación de la discapacidad, con el fin de determinar si la protección laboral reforzada debe aplicarse a aquellos trabajadores, que aunque no se encuentran calificados como personas discapacitados, sufren una disminución en su estado de salud que les dificulta el desempeño normal de sus funciones.

PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección especial en materia laboral/PERSONAS QUE SITUACION DE SALUD IMPIDE O DIFICULTA EL DESEMPEÑO DE SUS LABORES-Protección especial en materia laboral sin que exista calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez

REINTEGRO DE EMPLEADO CON ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Compensación del monto de salarios y prestaciones laborales dejadas de percibir

 La facultad legal del empleador de despedir sin justa causa a sus trabajadores, se encuentra restringida en los casos en que estos cuentan con un protección constitucional que refuerza su estabilidad, tal y como se presenta en los casos de las mujeres embarazadas y en personas con discapacidad. En efecto, en este último caso resulta imprescindible la autorización del Ministerio de Trabajo, procedimiento que se extraña en el presente proceso. Resulta procedente declarar ineficaz el despido del peticionario al no cumplirse todos los requisitos legales, y por tanto, se ordenará sin solución de continuidad, su reintegro a un cargo en el que desarrolle funciones acordes con sus condiciones de salud, que deberá ser evaluado por los médicos de salud ocupacional de la Institución Auxiliar de Cooperativismo.

PROCESO DE DECLARACION DE INVALIDEZ-Orden para dar impulso inmediato al trámite de calificación de invalidez

Consideraciones finales

 

Ante el tema de la estabilidad laboral reforzada en el caso de personas con alguna discapacidad física, bien pueden encontrarse dos posibles escenarios: el primero de ellos en cuanto a la discapacidad adquirida a causa de la labor ejercida en un puesto de trabajo, mientras que la segunda contempla la vinculación y mantenimiento de empleados en condición de discapacidad ya adquirida al momento de relacionarse laboralmente con la organización.

El primer caso contempla una base normativa que responde a las necesidades concretas del país, donde las cifras de ausentismo y posterior pensión temprana por múltiples causas, lleva a tomar medidas concretas y definitivas para contrarrestar fenómenos como el uso y abuso de las acciones de tutela, sumado a situaciones donde se originan procesos extensos y con términos negativos para ambas partes.

En este sentido, bien vale analizar la estabilidad reforzada en el caso de personas con alguna discapacidad física, como una parte del circuito que inicia en algunos casos con las tendencias y estadísticas del ausentismo laboral en Colombia, las cuales de acuerdo a Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación, (ICONTEC, 2010), existen ciertas características vinculadas al ausentismo laboral en el país y que pasan a ser el inicio de procesos de establecimiento de discapacidad, iniciando con la distribución, entendiendo que un pequeño porcentaje de los trabajadores es responsable de una alta proporción de tiempo no laborado mientras que la gran mayoría de los ausentes faltan menos de tres veces al año. Así por ejemplo, en un estudio del ausentismo por causa médica certificada en un hospital del Servicio Seccional de Salud de Antioquia,

…se encontró que el 14% de los trabajadores fue responsable del 65% del tiempo perdido y el 74% de los ausentes faltaron al trabajo tres veces o menos.

Algunas explicaciones a estos hallazgos incluyen factores personales, tales como la concepción de salud – enfermedad, la motivación hacia el trabajo y la personalidad.

Los empleados jóvenes son quienes tienen el índice más alto de tiempo perdido en la empresa. Los empleados mayores se ausentan en menor proporción, pero cuando lo hacen su causa es más importante y su enfermedad es más incapacitante debido a la propensión a las enfermedades crónicas y degenerativas. (ICONTEC. NTC 3793, 2009).

Para efectos de este estudio acerca del ausentismo laboral y su relación con los posibles escenarios de discapacidad laboral que llevan a garantizar responsabilidad laboral reforzada, el tipo de actividad se entiende entonces que “el tipo de actividad se relaciona directamente con el ausentismo. En los trabajos monótonos, así como en los trabajos manuales pesados, se observa mayor ausentismo. (Ruíz, 1987).

De acuerdo al preámbulo de la norma técnica colombiana 3793 (ICONTEC, 2009), las mujeres suelen incurrir en ausentismo con doble frecuencia que los hombres, pero sus enfermedades son menos severas.

En este sentido, los motivos giran en torno al medio, el entorno que las rodea, pues siempre estará sometida a una serie de agresiones entre las que se pueden destacar: su propia naturaleza física o psíquica funcional u orgánica. “El ambiente extra laboral (problemas familiares, educativos, vivienda, etc.). El propio ambiente de trabajo (monotonía, incomodidad, pluriempleo, conflictividad laboral, tipo de oficio, etc.) (Torres, 1997).

Con respecto a la duración, la mayoría de los episodios de ausencia tiene una duración de tres días o menos. Algunos investigadores, incluyendo el equipo de ICONTEC, han planteado la hipótesis de que las ausencias de breve duración se ligan a factores sociológicos, psicológicos y en relación con las condiciones de trabajo. Se ha mostrado en el estudio de este fenómeno “…que los trabajadores pretenden expresar un rechazo a la situación de trabajo, y obtener una ausencia secundaria o encontrar un medio de utilizar el tiempo laboral en otras tareas” (Grajales, 1997).

En términos sintéticos, estudios colombianos concluyen que

“las principales causas de incapacidad en la población laboral son las enfermedades respiratorias, las osteomusculares y los traumatismo y finalmente, que las mujeres se ausentan del trabajo con más frecuencia que los hombres. Este hecho ha sido reportado en la literatura científica y reconoce que las mujeres concurren con mayor frecuencia a los servicios asistenciales y se prodigan mayores cuidados contra diversos factores de riesgo. (Martínez, 2004).

Estudios realizados en Medellín, especialmente por Metrosalud en los años 2009 y 2010, en personal asistencial no son muchos pero arrojan resultados muy enfocados a la satisfacción laboral, estrés laboral, síndrome de Burnout e insatisfacción económicas, las cuales nos centran mucho más en la realización de nuevos estudios acerca del tema ya que un pequeño porcentaje de trabajadores puede ser el responsable de una alta proporción del tiempo perdido, ya que la gran mayoría de quienes faltan lo hacen menos de 3 veces en el año, convirtiéndose en un absentista habitual.

Al analizar un estudio del ausentismo por enfermedad certificada en un hospital de Antioquia, se encontró que el 14% de los trabajadores fue responsable por el 65% del tiempo perdido y el 74.3% de quienes se ausentaron faltaron al trabajo 3 veces o menos en el período estudiado. Del total de personas, el 20% alegaron discapacidad laboral reforzada, sin embargo ninguno de los casos fue aceptado por la junta calificadora. (Martínez, 2004).

Ante este tipo de situaciones, el profesional en Derecho debe estar plenamente preparado, más aun cuando evidencia la existencia del circuito mencionado previamente, para lo cual debe tener en cuenta incluso la base normativa que relaciona el ausentismo laboral y la estabilidad laboral reforzada, entendiendo que el Decreto 614 de 1984 obliga, dentro de los contenidos mínimos del Programa de Salud Ocupacional, a desarrollar actividades de vigilancia epidemiológica del ausentismo a causa de enfermedades profesionales y patología relacionada con el trabajo (art. 30, literal b) y a elaborar y mantener actualizadas las estadísticas sobre ausentismo (art. 30, literal c).

Además, la Resolución 1016 de 1989 de los Ministros de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, establece que las empresas deben llevar registros de ausentismo general, por accidente de trabajo, por enfermedad profesional y por enfermedad común (art. 14, numeral 7), lo que resulta ser un recurso altamente importante al momento de presentarse procesos de discapacidad laboral reforzada.

Al respecto, el numeral 13 establece: “Elaborar y Mantener actualizadas las estadísticas de morbilidad de los trabajadores e investigar las posibles relaciones con sus actividades. El Artículo 16 establece los requisitos mínimos que deben llevar las empresas: “Ausentismo General, por accidente de Trabajo, por Enfermedad Profesional y Enfermedad Común”.

Es más: para la evaluación de los Programas de Salud Ocupacional, las autoridades competentes de vigilancia y Control utilizarán, entre otros  indicadores, las tasas de ausentismo general y por accidente de trabajo, enferme-dad profesional y enfermedad común en el último año  (art. 15, numeral 2).

Con respecto al pago de incapacidades por enfermedad general por los tres (3) primeros días, el parágrafo primero del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, establece que será de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado y que en ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las cuales se encuentran afiliados los incapacitados.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 del 30 de abril de 1998, por el cual se reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud, como servicio de interés general, en todo el territorio nacional; previó en su artículo 70 que, para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común, se toma como base ingreso por cotización el valor de la incapacidad, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador.

De otra parte, el artículo 30 del Decreto 2136 de 1997, señaló que las prestaciones económicas correspondientes a los primeros tres días de las incapacidades generadas por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, no son asumidas por las Entidades Promotoras de Salud, quedando sujeto su pago a las normas legales aplicables en cada caso; correspondiéndole entonces al empleador asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades durante los tres primeros días. Finalmente y como quiera que la consulta se predica de los trabajadores del sector privado debe tenerse en consideración lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 277 que establece, que todo trabajador que preste servicios a una empresa de capital de $800.000,00 superior, que sufra una incapacidad para desempeñar sus labores por causa de enfermedad no profesional, tiene derecho además del auxilio monetario establecido en el artículo 227, es decir, al pago de las dos terceras partes del Salario durante los noventa días iniciales y la mitad del salario por el tiempo restante; a la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria necesaria, hasta por seis meses.

En cuanto a la incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1295 de 1994, que determinó que todo afiliado a -quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un salario equivalente al cien por ciento (100%) de su Salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo, o se diagnosticó la enfermedad profesional y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez total o su muerte.

El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario, de conformidad con lo anterior, el primer día de incapacidad por accidente de trabajo lo reconoce el patrono y el monto del mismo equivale al ciento por ciento (100%) del salario que se esté devengando.

Si es por enfermedad común, se realiza un pago por 66.6%; si es por licencia 100%; si es accidente de trabajo 100% y si es hospitalización según el diagnóstico.

Ahora, continuando con el análisis de la estabilidad laboral reforzada, es vital tener en cuenta que existen variables realmente determinantes del cumplimiento en el caso del reintegro y la reubicación, tales variables van desde la voluntad de las partes, hasta las mismas condiciones de las organizaciones.

Un ejemplo de ello se concentra en la Sentencia T-075-2010, donde la Corte Constitucional conoció el caso de una mujer a quien le diagnosticaron «secuelas neurocognitivas por trauma encéfalo cerebral». La afectada fue despedida de su lugar de trabajo sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

Como interrogante ante este hecho es prudente decir ¿Puede una empresa terminar, unilateralmente y sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social, el contrato de trabajo a una mujer que padece un deterioro en su salud que limita la ejecución de sus funciones, sin vulnerar sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo?

Ante los elementos evidenciados hasta el momento, bien se puede decir que una empresa no puede terminar, unilateralmente y sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social, el contrato de trabajo a una mujer que padece un deterioro en su salud que limita la ejecución de sus funciones, sin vulnerar sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. Lo anterior, teniendo en cuenta que:

1. Los trabajadores discapacitados despedidos sin la autorización previa del Ministerio de la Protección Social ameritan reintegro para restablecer su derecho a la estabilidad laboral reforzada.

2. La protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares.

3. El derecho a la protección laboral reforzada que, entre otros, cobija tanto a los trabajadores discapacitados, como a quienes padecen un deterioro en su salud que limita la ejecución de sus funciones; les ampara del trato discriminatorio que comporta su despido o la terminación del contrato de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

Pero si bien el ideal de la legalidad es asumir esta respuesta como la única y verdadera, el profesional en Derecho debe saber que existen elementos que sobrepasan la voluntad para el caso de cumplimiento de reintegro y reubicación, en especial los aspectos relacionados con el capital disponible.

Lo anterior lo demuestran investigaciones como las Juliana Escobar (2011), quien afirma que dos cosas se hacen presentes cuando se desarrolla una empresa que aparente e ideológicamente tiene éxito. La primera de ellas es que la gestión legal y financiera se torna tan compleja, que significa una verdadera obligación, que prácticamente lanza a los empresarios a girar en torno al cumplimiento de requerimientos y licencias que cortan constantemente las alas de muchos empresarios que apenas ingresan en el mercado.

Un segundo aspecto deriva del anterior, pues al sumergirse en las dinámicas de cumplimiento legal y fiscal que involucran trámites interminables, pagos y egresos que pocos entienden pero que deben asumir, entre muchos otros elementos que determinan la gestión empresarial y el reconocimiento legal, se llega a olvidar la verdadera razón de la organización: la producción o la servucción con un fin lucrativo.

Así es, durante un período inicial de toda empresa, las exigencias legales y la tramitología que habla de la escasa idea de practicidad gubernamental, casi obliga a no pensar en un elemento clave para toda organización naciente: la visualización y la legalización como una estrategia y no como un obstáculo.

Así mismo, tras analizar los diferentes procesos en los que la estabilidad laboral reforzada se entiende como principal objeto, bien pueden encontrarse tendencias significativas, donde las causales de iniciación de procesos, se concentran en el supuesto incumplimiento del empleador para: reubicar, vincular y pagar indemnizaciones.

Ahora, si bien se encontró en la base jurisprudencial, que existe un piso legal que permite el cumplimiento de las partes, es necesario que esta monografía identifique las variables que aportan significativamente al incremento de procesos en este ámbito.

Dichas variables han sido extraídas de las sentencias analizadas y con base en el método investigativo utilizado, dando lugar a reflexiones pertinentes y de vital reconocimiento por parte de los profesionales en Derecho.

La primera variable se relaciona con la misma estructura del mercado laboral, donde a modo de ejemplo, en Colombia el 78% de las compañías son MIPYMES, donde las formas de contratación se vienen concentrando en la tercerización[9], donde es una tendencia la prestación de servicios y no la vinculación mediante contratos término fijo o indefinido.

Estas condiciones establecen una realidad latente: la incapacidad de las MIPYMES para asumir responsabilidades fiscales, laborales y económicas que significa una contratación de este tipo, ratificando lo afirmado por Escobar (2011), lo que lleva a la concentración de las MIPYMES en cuestiones productivas y comerciales, dejando las legales y de responsabilidad social.

Ahora, si de protección laboral se habla, es evidente que el nuevo concepto de responsabilidad social ha sido vinculado directamente a la contratación de personas con algún tipo de discapacidad – entre otras condiciones-, dejando esta posibilidad de ser garantes de la estabilidad laboral reforzada, a las grandes empresas que también han optado por la contratación por la vía dela tercerización.

Se evidencia entonces que la responsabilidad – en caso de darse lugar a la indemnización, a la reubicación o a la vinculación-, recae sobre las empresas de empleo temporal, y no sobre las organizaciones en donde el empleado está en misión.

Por otro lado, una variable adicional vinculada al incumplimiento por parte de las MIPYMES ante la responsabilidad de la estabilidad laboral reforzada, en especial al momento de reubicar a los empleados, es la de no contar con la capacidad ociosa para adaptar ya sea los procesos, como el mismo espacio para su ejecución, llevando a que se generen situaciones que involucren desigualdad en el contexto laboral.

 Conclusiones

Finalmente, a modo de conclusión, y enfocándose en los aspectos operativos de la estabilidad laboral reforzada, debe observarse de las múltiples sentencias analizadas, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral frente a cualquier tipo de razones de desvinculación. En efecto, la Corte ha sostenido que solamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o aquellos frente a los cuales la Constitución otorga una estabilidad laboral reforzada, la acción de amparo resulta procedente.

La jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los trabajadores discapacitados calificados como tales, sino aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones. En efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón de la enfermedad por él padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa. Nace el deber del empleador de reubicar a los trabajadores que, durante el transcurso del contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad física.

Se puede decir además que, aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el trascurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez[10].

Frente a la indemnización establecida en la Ley 361 de 1997, por el despido sin autorización del Ministerio del Trabajo del señor, equivalente a ciento ochenta días del salario, es necesario que el profesional en Derecho sepa que ésta debe perseguirse por la vías ordinarias, no siendo competente el juez de tutela para ordenarla. Así mismo, con respecto a la indemnización ya recibida por el accionante en virtud del despido sin justa causa, la Sala ordenará su compensación del monto de los salarios y prestaciones laborales dejados de percibir por el accionante desde el momento de su despido, sin aplicar indexación al monto de la indemnización que se devuelva.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que al ser el reintegro sin solución de continuidad deberán pagarse de manera retroactiva los aportes respectivos a salud, pensiones y riesgos profesionales, lo que en este caso se hace imprescindible, considerando que el peticionario está en trámite de un posible reconocimiento de la pensión de invalidez.

Con base en lo anterior la jurisprudencia actual emanada desde el año 2011 hasta la fecha, ha generado reflexiones no sólo en términos legales, sino también funcionales y prácticos tanto para el sistema, como para las empresas y así mismo para los empleados.

Al respecto la Sentencia C-606 DE 2012, ha abordado temas reiterativos en la jurisprudencia citada previamente esta monografía, concluyendo la obvia existencia de un deber constitucional de protección fundado en las condiciones singulares de vulnerabilidad y eventualmente de desprotección, que hace que tal población requiera de atención especial por parte del Estado y de la sociedad en general (T- 096 de 2009 y C- 824 de 2011).

Pero esta claridad debe entenderse como el resultado de las mismas tendencias laborales internacionales, desde donde los fundamentos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, se estableció que el grupo «personas con discapacidad» incluye «aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Al respecto, en el artículo 3º de dicha Ley se estableció que los principios generales de la referida Convención son

…el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas en situación de discapacidad, en segundo lugar se estipuló el principio de no discriminación, la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad, y por el último la diferencia y aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana».

Es fundamental también citar el artículo 4º de dicha Convención, donde se establece que los Estados Partes se comprometen a:

(i) adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos de las personas en situación de discapacidad; (ii) tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; (iii) tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; (iv) abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; y (v) tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad[11].

En este mismo marco, es fundamental para el Abogado de hoy, conocer los elementos de los cuales un empleado en situación de discapacidad, podría valerse para la solicitud de algún tipo de beneficio proteccionista, en especial los elementos emanados de la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental[12], que establece, en el numeral segundo del artículo segundo que,

«2. El retrasado mental tiene derecho a la atención médica y el tratamiento físico que requiera su caso (…)». También se destaca la Declaración de los Derechos de los Impedidos de 197575 y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad76, de carácter no vinculante, adoptadas en 199377, que en el artículo 2º dispone que, «es deber del Estado velar porque las personas con discapacidad reciban regularmente el tratamiento y los medicamentos que necesitan para mantener o aumentar su capacidad funcional».

En apoyo a esta declaración, se puede evidenciar el Convenio 159 de la OIT

«sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas» que expidió la Recomendación No 168 «Sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas», aprobado por Colombia mediante la Ley 82 de 1978; las «Declaraciones sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social»; el «Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad»; las normas técnicas internacionales como la Declaración de Copenhagen, Sección B 26 (I), relativas a las obligaciones de los Estados para promover la accesibilidad para las personas con discapacidad; la guía de «Diseño con cuidado: Una guía para la adaptar el ambiente construido para las personas con discapacidad»; el artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y la Observación General No 5 sobre las personas en situación de discapacidad proferida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Como se ha establecido por parte de la Corte estos instrumentos internacionales constituyen un importante parámetro interpretativo para la aplicación en el ordenamiento interno de los Estados.

En el contexto interamericano se destaca la Convención Americana de Derechos Humanos declarada en el año 1999, donde se empieza a hablar del principio general la igualdad material y se entiende como la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas en situación de discapacidad.

Del mismo modo en el sistema interamericano se destaca la «Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad», aprobada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002, en donde se define el término «discapacidad» como «una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social». En el mismo sentido se estableció en dicha Convención que la «discriminación contra las personas con discapacidad» se define como «toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales».

Es clave que el Abogado que se sumerja en el campo laboral colombiano, también sepa que en dicha Convención se acordó que

«No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar la distinción o preferencia»86 Del mismo modo, en el artículo 3º de dicha legislación se dispuso que para lograr los objetivos de la Convención antes referida, los Estados Parte se comprometían a: «1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad (…)”.

Lo anterior lleva a concluir que dentro de las medidas de protección a las personas en situación de discapacidad se encuentran las siguientes:

«a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración; b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad; c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad, y d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitados para hacerlo. 2. Trabajar prioritariamente en las siguientes áreas: a) La prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles; b) La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad, y c) La sensibilización de la población, a través de campañas de educación encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas con discapacidad». (Sentencia C-606 DE 2012)

Al respecto, también en la Sentencia C-606 DE 2012, se evidencia una clara aseveración al Protocolo de Salvador sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales (aprobado por la Ley 319 de 1996 y declarado exequible por la Sentencia C- 251 de 1997) estableció en el artículo 9º sobre el Derecho a la Seguridad Social, que

…toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja «contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa»

Es con base en lo anterior que puede decirse que la Ley 361 de 1997 ha sido objeto de múltiples debates, en especial uno evidenciadoen la Sentencia C- 824 de 2011, la cual ha dado cuenta detallada de los avances en materia de protección de las personas en situación de discapacidad establecidos en dicha ley.

En esta sentencia la Corte consideró que la marginación de las personas en situación de discapacidad ha sido una constante histórica y ha tenido unas características singulares debido a particulares características de esta población, que constituyen:

(i) minorías ocultas, (ii) han sufrido de invisibilidad a los ojos de los Gobiernos y de la sociedad; y (iii) tienen una gran heterogeneidad relativa al tipo de limitaciones o discapacidades, al alto grado de ignorancia, prejuicios, negligencia o incomodidad que generan estas limitaciones o discapacidades en las autoridades y en la sociedad, y en la conjunción de limitaciones y discapacidades con otros tipos de discriminación como la de género, racial, etc. En esta oportunidad la Corte reconoció que se han presentado a lo largo de la historia diferentes barreras y obstáculos de tipo jurídico, socioeconómico, político y cultural que originan desde prejuicios culturales o mentales hasta limitaciones de orden estructural y de participación efectiva y ejercicio pleno de todos sus derechos. (Sentencia T- 397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y C- 804 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa).)

Ante lo evidenciado en las sentencias analizadas, es prudente decir que con cada convención y declaratoria emanada de organismos no gubernamentales y de impacto internacional, el concepto de discapacidad y así mismo el de empleado con discapacidad, es un concepto en permanente construcción y revisión, por lo cual, es usual encontrar legislaciones internas que no se adecuan a los avances científicos en materia de discapacidad, lo que debe ser considerado por el Abogado de hoy, sin embargo es prudente también citar la definición que prima en las sentencias emanadas desde el año 2010 en Colombia, la cual coincide con la incluida en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, mediante la cual se recogió una definición comprensiva de discapacidad y se convino que los destinatarios de las disposiciones del tratado son todas aquellas personas que «tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás», la misma que se ha reiterado en varios apartados de esta monografía.

De lo anterior, se puede decir que la Sentencia C-824 de 2011 concluyó que la idea de limitación expresa un panorama genérico al que pertenecen todos los sujetos que han sufrido mengua por

«circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales», mientras que la discapacidad se define como una especie dentro del género e implica «el padecimiento de una deficiencia física o mental que limita las normales facultades de un individuo». Por esta razón y por la complejidad de la terminología se ha establecido el deber de no realizar diferencias de trato frente a estas personas con tal que se engloben los conceptos de «disminuidos físicos, sensoriales y síquicos» del artículo 47 de la C.P., el concepto de «minusválidos» del artículo 54 y el concepto de «personas con limitaciones físicas o mentales» del artículo 68 de la C.P.

Es fundamental entonces tener en cuenta que para la fecha, no se entra a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación, esto es sin especificar ni la clase, ni la gravedad de las limitaciones, de ahí que las personas en situación de discapacidad deben ser tuteladas en primer lugar

(i) mediante la prohibición de medidas negativas o restrictivas que constituyan obstáculos o barreras para hacer efectivos sus derechos; y en segundo término (ii) mediante medidas de acción positiva o acciones afirmativas de tipo legislativo, administrativo o de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos de dicho colectivo de personas. En este último caso dichas medidas no deben ser entendidas como una forma de discriminación, sino como una preferencia que tiene como fin promover la integración social o el desarrollo individual de las personas en situación de discapacidad para su integración efectiva en la sociedad.

Lo realmente importante es saber diferenciar entre las normas dirigidas a las propias personas en situación de discapacidad y las normas dirigidas a terceros que tengan relación con dicho colectivo.

Sobre las normas que se dirigen directamente a beneficiar a las personas en situación de discapacidad se encuentra el artículo 14 que establece que el Ministerio de Educación Nacional y el ICFES conjuntamente con el ICETEX, facilitará el acceso a créditos educativos y becas a las personas en situación de discapacidad que llenen los requisitos previstos por el Estado para tal efecto94. Del mismo modo el artículo 19 de dicha ley señala que «Los limitados de escasos recursos serán beneficiarios del Régimen Subsidiado de Seguridad Social establecidos en la Ley 100 de 1993». Igualmente en el Parágrafo de dicho artículo se indica que «El Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinarán los beneficios a los que tendrán acceso los limitados de escasos recursos no afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud establecidos en la Ley 100 de 1993, hasta el año 2001, fecha en que la cobertura será universal».

De otra parte, destaca el artículo 23 que señala que, «El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, realizará acciones de promoción de sus curso entre la población con limitación y permitirá el acceso en igualdad de condiciones de dicha población previa valoración de sus potencialidades a los diferentes programas de formación (…)».Al mismo tiempo se indica que, «(…) a través de los servicios de información para el empleo establecerá unas líneas de orientación laboral que permita relacionar las capacidades del beneficiarios y su adecuación con la demanda laboral».

Por otro lado, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece la «estabilidad laboral reforzada» para las personas en situación de discapacidad. Dicha norma fue modificada recientemente por el Decreto 19 de 2012, que a su vez establece que «(…) ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medio autorización del Ministerio del Trabajo»95. En el mismo sentido se conservó el inciso tercero de dicha norma en el cual se indica que «No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.»

Al respecto de estas medidas, se encontró que en la Ley 361, específicamente en el artículo 24 indica que,

«Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación tendrán las siguientes garantías: a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina del trabajo en la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación».

En el mismo sentido, en el artículo 31 se indica que,

«Los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobaba y que estén obligados a presentar declaraciones de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, mientras esta subsista».

En esta línea de protección y de beneficios a los empleados en situación de discapacidad, se encontró en el artículo 137 de la Ley 019 de 2012, que

En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato, Siempre se garantizará el derecho al debido proceso.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren»

Ante este artículo, se inicia en Junio de 2012 un debate para la definición de inconstitucionalidad de este artículo, por lo que el Procurador, desde su despacho emite el concepto 5387, donde establece que

En el inciso tercero del artículo 137 del Decreto 019 de 2012, se prevé una situación diferente a la terminación del contrato de trabajo con un trabajador discapacitado por justa causa. La diferencia radica en tres aspectos: uno, el contrato no termina por justa causa, sino en razón de la condición de discapacidad del trabajador; dos, en este evento, pese a requerirse la autorización previa del Ministerio del Trabajo, ésta no se obtiene; y, tres, el trámite del despido no está sujeto al debido proceso.

La expresión demandada en comento, permite al empleador despedir a un trabajador discapacitado, por razón de su discapacidad, sin cumplir con los requisitos previstos en la ley, y sin sujetarse al debido proceso. Como contrapartida de este proceder irregular, prevé una indemnización especial, equivalente a 180 días de salario, que se suma a las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiera lugar.

De entrada el Ministerio Público advierte que no hay una proporción razonable, entre una conducta que discrimina al trabajador en razón de su discapacidad, que incumple los requisitos previstos en la ley y que está al margen del debido proceso, y el pago de una indemnización especial. Y no la hay, porque el pago de una indemnización no puede justificar el claro y abierto irrespeto a normas constitucionales y legales, que reconocen derechos fundamentales. El asumir que con el pago de una suma de dinero, el empleador puede, en claro desconocimiento de la Constitución Política y de la misma ley, despedir o terminar el contrato de trabajo de una persona discapacitada, por razón de su discapacidad, no se justifica en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, y con la clara previsión de los artículos 13, 29, 47 y 54 Superiores. No puede pasarse por alto que los trabajadores discapacitados se encuentran en una situación vital de debilidad manifiesta, que los hace merecedores de una especial protección constitucional.

Ante esta exposición, en la Sentencia C-847/12 (octubre), la Corte constata que mediante Sentencia C- 744 de 2012 se declaró la inexequibilidad del artículo 137 del Decreto Ley 19 de 2012, que derogó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Lo anterior da paso entonces a la promulgación de la Ley 1618 de 2013, cuyo objeto es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009.

La estabilidad laboral reforzada en personas con discapacidad si es un derecho fundamental por conexidad y nuestro sistema jurídico nos permite garantizarlo y exigirlo.

Empleados, empleadores y abogados están involucrados en la responsabilidad de garantizar y exigir la estabilidad laboral reforzada como derecho fundamental.

Nuestra cultura empresarial debe empezar a considerar a los discapacitados como una fuerza laboral potencialmente importante en su producción, donde el derecho al trabajo se garantiza independiente a las limitaciones

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