La ley 1480 de 2011 nació como respuesta del legislador, hacia las necesidades de protección del consumidor; sujeto de innumerables relaciones comerciales y contractuales; que permanecía amparado bajo la ley 3466 de 1982, norma que respondía aún a los principios y el espíritu de la constitución de 1886, en donde ésta protección se derivaba directamente de los deberes sociales del Esta¬do, de acuerdo con el artículo 16, que permitía la intervención en la distribución de bienes y servicios. Concebido dentro de una economía cerrada en un modelo de Estado proteccionista.
La Constitución política de 1991 introdujo importantes cambios para la estructura política, económica y social del país, lo que ha requerido que las normas especiales y especificas deban ser adaptadas, de acuerdo a la evolución de las relaciones de los sujetos, de la economía, la globalización; entre muchos otros factores que influyen directa o indirectamente en el desarrollo de las sociedades. Consecuencia de lo anterior, la Consti¬tución Política de 1991 (artículo 78) determinó la necesidad de salvaguardar los consumidores en un estatuto especial dado su condición de desventaja natural frente a los productores y proveedores de bienes y servicios, y como un elemento esencial dentro del marco del Estado social de derecho.
Las relaciones comerciales y económicas han evolucionado vertiginosamente desde los años de la apertura económica, el fenómeno de la globalización, la internet, los mercados electrónicos y un desmesurado medio consumista que ha influido para que el mercado se haya diversificado a gran escala. La oferta ya no surge como lo enseño en algún momento la teoría económica, a partir de la variable demanda, en cambio en la actualidad, esta es creada por la necesidad, en la cual juega un papel protagónico la publicidad pues es a través de la efectividad de la misma, que se crean, surgen, se transforman las necesidades del hombre por tal o cual producto.
La desigualdad entre el consumidor y el productor es cada día mas acentuada, máxime cuando el ultimo de ellos termina siempre siendo parte de grandes grupos empresariales y multinacionales que tienen a su disposición recursos y poder, por lo que el consumidor no tiene la misma posibilidad de negociar términos en que adquiere un producto, obtiene una garantía o realiza un reclamo, por lo cual se debe someter a las condiciones del productor o distribuidor. La publicidad se convierte en una oferta comercial y en la mayoría de los casos el consumidor simplemente se adhiere a dicha oferta; la libertad del consumidor se limita a los diferentes oferentes dentro del mercado en la medida que exista competencia. Los procesos de industrialización y globalización generan cadenas de producción a escala más largas y complejas que separan cada vez más a los consumidores de los productores.
Ante las diferentes problemáticas planteadas y la poca eficiencia de la norma de protección del consumidor anterior, el cuerpo legislativo busca con el nuevo estatuto regular los derechos y obligaciones que surgen de la relación comercial entre productores, distribuidores, prestadores de servicios y el consumidor, protegiendo, promoviendo y garantizando la efectividad y el libre ejercicio de los derechos que reglamenta. A través de la educación del consumidor y permitiéndoles constituir organizaciones que los representen. Esta Ley, aplicable a las relaciones de consumo en general, tiene en cuenta que, dentro de ellas, el consumidor, por ser siempre la parte más débil en toda relación económica, merece la irrenunciable protección del Estado.
Dándole desarrollo a este principio le retira al consumidor la obligación probatoria en los conflictos que se presentan por las reclamaciones del mismo ante las otras partes de la relación comercial, Proveedor, distribuidor o fabricante, trasladándole a estos la responsabilidad de probar lo contrario. Sin embargo se identifica en el artículo 30 de la ley que dicha responsabilidad probatoria vuelve y se invierte en contra del consumidor, dejando en sus manos la responsabilidad de probar culpa grave o dolo de los medios de comunicación en cuanto a la responsabilidad solidaria junto al anunciante por publicidad que resulte para este como engañosa.
El estatuto prohíbe expresamente la publicidad engañosa, “aquella […] que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión” (art. 30).Adicionalmente, se indica que las condiciones anunciadas en la publicidad obligan, en los términos de dicha publicidad, al anunciante, y se establece también la responsabilidad del medio de comunicación en que se efectúe la pauta en los eventos en que se compruebe dolo o culpa grave.
Luego del análisis a los principios y fundamentos del nuevo estatuto del consumidor ley 1480 de 2011, valdría preguntarse entonces ¿Se vulnera la esencia de protección en el artículo 30 del estatuto del consumidor al relevarle a éste la carga probatoria, para así responsabilizar a los medios de comunicación en casos de publicidad engañosa? Para lograr darle una respuesta a la anterior pregunta, es preciso revisar temas claves que contextualicen sobre esta problemática y así poder sentar una posición sobre el anterior cuestionamiento
LIBERTAD DE EXPRESION COMERCIAL Hoy cuando somos testigos de la creciente importancia de los medios de comunicación, de la informática, de la información y de la globalización, lo que no se anuncia, y no se da a conocer, prácticamente no existe, por cuanto los mensajes comerciales llegan rápida y efectivamente a todos los lugares en el mundo. Este escenario se enmarca jurídicamente entre dos libertades: La libertad de expresión, y la libertad de empresa, razón por la cual, frente a un anuncio comercial influyen varios derechos humanos de los emisores y receptores de los mensajes.
La industria de la publicidad es el escenario natural de la libertad de expresión comercial y los comerciales no son cosa distinta a la manifestación del ejercicio del derecho a anunciar, cuyos fundamentos constitucionales están contemplados en el derecho a informar (art 20 CPC) el derecho a ofrecer bienes y servicios (art 78) la libertad de empresa (art 333) y en ultimas el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art 10) en virtud del cual se expresa la libertad de optar para anunciar o no en determinado medio de comunicación.
La constitución política y las normas internacionales vigentes en Colombia reconocen la libre expresión comercial como un derecho fundamental de toda persona, sin embargo como se sabe no hay derechos absolutos. Todo derecho implica por lo menos un deber de no abusar de él. La libertad de expresión comercial no es una excepción; también tiene limites que pueden ser internos o autónomos (la autorregulación) y externos o heterónomos (la regulación estatal).
Es posible inferir que en Colombia la libre expresión comercial es un derecho de la persona natural o jurídica, estrechamente vinculado con la libertad de expresión, de formación de empresa, los derechos de los consumidores y usuarios, el derecho al espacio publico dentro del marco del estado social de derecho, que es un estado humanista. Lo que se predica de la libertad de expresión comercial se extiende a las personas jurídicas por ser un derecho compatible con la especial condición de persona ficta o ficticia que tienen las personas jurídicas. La libre expresión comercial no puede ser desconocida sin atentar contra los valores y principios fundamentales de una sociedad.
En efecto no se pueden tolerar restricciones a la libertad de anunciar, así como no se puede tolerar la violación de la libertad humana. Una actitud pasiva o complaciente frente a la vulneración del derecho a la libertad de expresión comercial, es sin duda, un acto de desconocimiento de la libertad misma pues al fin de cuentas, la libertad es una sola y ella se tiene o no se tiene. Ya que en el plano internacional el tema de la libre expresión comercial ha tenido importantes alcances a través de acuerdos, convenios y tratados, de carácter supranacional que la reconocen y protegen. La constitución política de Colombia acoge al principio de la supranacionalidad y lo garantiza en su artículo 93, cuando establece que los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados por Colombia, hacen parte del derecho interno con rango supra legal.
Con este fundamento los convenios internacionales que reconocen y protegen la libre expresión comercial, constituyen normas nacionales de obligatorio cumplimiento. Son estas las que afirman que tanto las personas naturales como jurídicas tienen derecho a la libertad de expresión; que este derecho comprende la libertad de difundir informaciones de toda índole, entre ellas, las características de los productos, bienes y servicios que comunican las empresas mercantiles a través del medio masivo que elijan.
¿DEBEN RESPONDER SOLIDARIAMENTE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN FRENTE A LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA POR DOLO O CULPA GRAVE? Para determinar la responsabilidad que tiene un medio de comunicación en la publicidad engañosa, es necesario hacer precisión en varios elementos que son determinantes a la hora de valorar cualquier evento en el que pueda tener algún tipo de responsabilidad frente al consumidor.
1. Los medios de comunicación: fueron ideados y desarrollados buscando un interés general, fueron creados como una herramienta de información benéfica para todas las personas de la sociedad. Actualmente la función de los medios de comunicación sigue siendo fundamentada en el interés general, pero con unos fines más específicos (Informar, entretener, educar, persuadir, orientar, y formar opinión).
2. El libre albedrio: Es la doctrina o filosofía que afirma que el ser humano tiene la facultad de elegir entre varias opciones lo que más le conviene. Este principio tiene efectos e implicaciones religiosas, éticas, psicológicas y jurídicas. Por ejemplo en la ética y en el derecho se puede suponer en la mayoría de casos que el hombre es responsable de sus propias acciones. En la psicología, la mente controla algunas de las funciones o acciones del cuerpo.
3. La buena fe: Es la piedra angular de todos los negocios de confianza, es el principio vertebral de la sociedad, es actuar con honorabilidad, probidad, transparencia, diligencia, honradez, responsabilidad y sin dobleces; Esta vigente en todos los tipos negóciales y debe ser evaluada en conjunto; la manifestación de voluntades debe estar libre de error, fuerza y dolo.
4. Censura: Es la función que tiene por objetivo limitar, controlar o restringir la libertad de expresión.
5. Publicidad: Hace parte de nuestra vida y es toda forma de comunicación empleada por cualquier persona, encaminada a una actividad comercial, industrial o profesional con el fin de vender bienes o servicios.
6. Publicidad engañosa: Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error por su ambigüedad o vaguedad a sus destinatarios, pudiendo afectar su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios.
Luego de hacer precisión en algunos elementos fundamentales para valorar y determinar la responsabilidad de los medios de comunicación en la publicidad engañosa, debemos hacer un profundo análisis que determine si realmente el medio de comunicación debe responder frente al consumidor en los casos de publicidad engañosa; o si el estado colombiano les está dando una carga y una responsabilidad que no es atribuible a ellos.
El artículo 30 del Estatuto del Consumidor (L. 1480/11), que entró en vigencia el 12 de abril del año en mención, consagró la responsabilidad solidaria de los medios de comunicación por los perjuicios que cause la publicidad engañosa, si se comprueba su dolo o culpa grave. Es claro que con este artículo el legislador quiere proteger al consumidor, pero lo que no tuvo en cuenta el legislador es que el medio de comunicación fue creado para informar, no para hacer un control comercial; Puesto que para ello el estado tiene diversos entes o entidades creadas única y exclusivamente para salvaguardar los intereses de los comerciantes y de los consumidores como lo son: El Invima, la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras.
Es evidente que la esencia de este articulo al hacer responsable al medio de comunicación de culpa grave impone a este una carga desproporcionada, que implicaría que el medio de comunicación fuera experto en muchísimas áreas para determinar si la información es cierta o no, limitando así su función comercial e informativa y por ende restringiendo la información que llega a la sociedad; desconociendo el artículo 20 de la Constitución Nacional que dice que no habrá censura, los postulados que hablan del libre albedrio y el principio de la buena fe previsto en el articulo 83 CN que dice que esta se presumirá. El artículo 78 CN cuando habla de la regulación y el control de calidad de bienes y servicios donde afirma que el estado no deberá dar licencias a personas que no sean idóneas para producir determinado bien o servicio, el articulo 29 CN que habla del debido proceso por cuanto el responsable debe ser el productor que paga por el servicio de publicación o en su defecto en base al artículo 90 de la CN al afirmar que el estado tiene responsabilidad pues es este quien otorga las licencias respectivas para cada empresa o productor mediante entidades como el Invima.
Múltiples casos pueden dar una noción clara de lo afirmado: El aspirante a un cargo de elección popular mediante una publicidad política pagada dice que solucionara y erradicara múltiples problemas de la sociedad, una empresa presenta una crema que rejuvenece, un productor de evento anuncia espectacular concierto, etc… Hay muchísimos casos que permiten observar que el medio de comunicación simplemente perdería su esencia entrando a valorar y a determinar caso por caso si hay publicidad engañosa o no; Y simplemente se les escaparía de las manos determinar el resultado de cierta información.
Escritor: diana carolina marin barrera